浙江舟山律師網
聯系本會 | 設為首頁 | 加入收藏
 
當前日期     
信息檢索
律師執業風險及防范
發布日期:2010-1-22    文章來源:舟山市律師協會    瀏覽次數:5252

浙江品正恒聯律師事務所  裘 杰

 

【內容摘要】隨著中國改革開放的不斷深入,律師在社會主義市場經濟建設和法治建設中的作用越來越大,但其執業風險也隨之增加。本文從律師執業風險的界定、律師執業過錯的賠償、律師執業風險的防范方面進行淺析。

 

【關 鍵 詞】律師  執業風險  過錯賠償  執業防范

 

我國的律師制度恢復重建已經三十年了。目前我國律師的數量超過14萬人,律師事務所有一萬多家。律師從恢復重建時的國家法律工作者,轉變成“為當事人提供法律服務的執業人員”(《律師法》),律師事務所從當時的國辦事業單位大多轉變為合伙制。律師業務也從原來單純以訴訟業務為主發展為訴訟和非訴訟并重格局。整個社會對律師為一職業從原來不了解、不熟悉,不理解,不接受,現在已經逐漸了解、熟悉和接受。應當說律師事業發展的這一進程是與我國民主法制發展進程相一致,也和我國的經濟社會發展相一致。作為律師隊伍的一分子,親身經歷這一進程是一件幸事。但是作為參與者,也清醒地意識到在發展進程中也暴露出了許多問題,必須引起我們的高度注意。

律師執業風險,這是一個為我們律師行業內熟悉而又不被注重的問題。我們知道律師執業和其他行業一樣存在著風險,并且也按要求向保險公司進行了投保,但是總覺得這種風險離我們很遠,與自己無關。所以在大學的法學院不會把這一問題作為專門的課程進行學習,在新律師入行前,也沒有把執業風險及防范作為專門的實習內容進行強調。律師事務所也沒有把執業風險的防范和控制作為事務所管理的重要內容。也很少看到在業內或理論界對這一問題進行深入的研究或探論。但是實際上,這種風險時時伴隨著我們,隨時都有可能發生,并且確實已經有發生。我們也看到有許多律師事務所被委托人告上法庭,要求賠償。律師職業特點決定,律師事務所由于律師執業過錯而被委托人告上法院,要求賠償,本身就吸引公眾的眼球,成為媒體報道的焦點。也許有許多律師認為,執業風險已經向保險公司投了保,出現賠償,有保險公司支付。但是,實際上,一旦出現律師事務所敗訴賠償情形,將會對律師事務所聲譽帶來嚴重影響,會敗壞律師事務所和律師個人在公眾中的形象,同樣也會對整個行業帶來不可挽回的負面影響。所以必須把律師執業風險的防范作為對執業律師的一個基本的要求,同樣也應當作為律師事務所管理的一個重要內容。本文償試對這一問題作一探論,以引起業內重視。

 

一、律師執業風險的界定

律師執業風險的范圍很廣,可能因違法或違規招致刑事或行政處罰,也可能因過錯或違法向委托人承擔民事賠償責任。本文所要探論的律師執業風險,僅指律師在執業過程中可能因過錯或違法行為而引起的的民事賠償責任的風險,不涉及其他方面。也就是說,律師在接受當事人委托,擔任民事、行政案件的代理人,參加訴訟、仲裁活動或在辦理非訴訟法律事務的過程中,由于過錯或存在沒有履行委托合同約定的義務并由此造成委托人的經濟利益上的損失應當承擔的民事賠償責任。

律師執業過錯賠償責任首先是由律師執業的所在機構律師事務所承擔的。在我國現行體制下,當事人委托律師代理進行訴訟、仲裁或處理非訴訟法律事務,首先必須應當與律師事務所簽訂委托(聘請)合同,并在合同中約定由受托律師事務所指派某律師或某某等幾名律師為該項受托事務的承辦律師,然后再由委托人出具給承辦律師相關的授權委托書。律師費也必須由律師事務所出面統一收取,否則就是嚴重的違規行為,將可能招致司法行政機關的行政處罰。因此,律師事務所在與委托人建立委托合同關系后,所指派的律師同時又與委托人之間建立了委托代理關系,但后一種委托代理關系是基于前面的委托合同關系而產生的。所以委托人與律師事務所之間的關系應當受合同法和民法通則的約束和規范。合同法第406條規定,有償的委托合同,因受托人的過錯給委托人造成損失的,委托人可以要求賠償損失。受托人超過權限給委托人造成損失的,應當賠償。關于委托代理人的民事責任,民法通則第66條、第67條也作了明確的規定。主要有授權不明,超越代理權或代理權終止后實施代理行為,與第三人串通,損害被代理人利益,代理人不履行職責而給被代理人造成損失等方面。有人提出,律師事務所因其指派的律師執業過錯所承擔的賠償責任屬于違約責任的范疇,但又不同于一般的違約責任,其不應當僅限于以違反合同約定義務為賠償依據。律師事務所與委托人之間簽訂的委托合同往往是極為簡略的格式合同,對于律師因過錯而造成的執業過程中的專業疏漏,如因過失超過訴訟時效起訴或者丟失證據等,在委托合同中沒有或難以詳細約定。所以,為了充分保護委托人的利益,應當將律師的法定義務也看作是合同包含的義務,判斷律師是否適當地履行了委托義務,在履行中是否存在過錯,不僅應當以雙方簽訂的委托協議作為依據,還應將律師法、合同法、民法通則作為評判的依據。這一觀點的提出,筆者認為是基于由于律師是一種憑借自己所掌握的專業法律知識和專業技能為委托人提供法律服務的特殊職業這一前提。但是筆者認為,對于律師這一過錯的認定,不應包含在律師應當承擔的合同義務中,因為這與合同是基于當事人意思自治這一基本原則相沖突。我們從相關的法律和律師執業的職業特點分析,應當認為,律師執業過錯表現在二個方面,一是所在律師事務所應當承擔的根據合同約定,違反合同義務的違約過錯責任;二是基于律師職業特性而根據相關的法律規定應當承擔的侵權賠償責任。一般理論界都認為這是一種專家侵權責任。所謂專家侵權責任,指的是具有專門知識或專業技能,依照法定程控取得法定資質和執業許可,在其專業領域內和執業許可范圍內,為公眾提供專業服務的專業工作人員,如律師、醫師、注冊會計師等等,對自已的專業活動所應達到的專門服務標準,由于其故意或過失而沒有達到,并且由此造成了委托人或第三人的損害,所應當承擔的侵權民事責任。專家侵權責任在國內還是一個新的概念,專門對其進行的研究還不多。迄今為止也無相關的法律規定。但筆者認為,《律師法》第54條規定,律師違法執業或者因過錯給當事人造成損失的,由其所在的律師事務所承擔賠償責任。這一規定既體現了律師事務所應當承擔的違約過錯責任,同時也體現了律師事務所還應當承擔過錯侵權責任。全國人大常委會已經提交審議的《侵權責任法》草案就設有專節,規定專家責任。《侵權責任法》草案第92條規定“以專業知識或者專門技能向公眾提供服務的專家,未遵循相關法律、法規、行業規范和操作規程,造成委托人或者第三人損害的,應當依照本節規定承擔侵權責任,但能夠證明沒有過錯的除外。”其中第96條對專家過錯的判斷中規定,“專家在執業活動中須盡高度注意義務、忠實義務和保密義務,維護委托人的利益。未盡到注意義務、忠實義務和保密義務的,應認定專家有過錯。”但是在實踐中如何評判專家過錯責任往會發生爭議。第96條規定中的專家須盡忠實認務、保密義務比較好理解,但對于“高度注意義務”也就是筆者前面說的專家“對自己專業活動所應達到的專門服務標準”往往難以確定一個正確的判判標準。在已經發生的律師執業過錯賠償案件中,當事人和他的代理人甚至承辦案件的法官往往會把法院的判決作為評判律師是否存在執業過錯或者說未盡高度注意義務的標準。筆者認為,不能把律師事務所這一專業法律服務機構和所指派的具有法律專業知識和專業技能的律師等同于司法機關及其工作人員。律師事務所指派的律師只能根據每一具體案件相關證據能夠證明的客觀事實,憑自己具有的專業法律知識和專業技能,對承辦案件的性質、所能適用的法律等方面作出專業的分析和判斷,從而在最大程度上維護委托人的合法權益。但是這種專業的分析和判斷最終是否會被承辦案件的法官所接受和采納,那又是另一會事。我們不能認為,律師根據其自身的專業法律知識和技能對某一案件作出的法律上的分析和判斷與承辦案件的法官所作出的認定、分析和判斷不一致,就認為律師未盡高度注意義務,應當承擔侵權賠償責任。法官是掌握國家司法權的法律專業人士,法律賦予他對于某一他所承辦的案件在事實的認定和法律的適用上擁有裁決權,除非這種裁決通過法定的程序被撤銷,否則它將產生強制履行的效力。加之法律事務具有社會性、復雜性和不可予見性,因此以此作為判斷依據顯然對律師是不公平的。律師是否在承辦的法律事務時盡到了高度注意的義務,應當以該律師是否違反或沒有注意到同類執業律師應當具有的專業要求作為評判的標準。比如應當收集而且可以收集的證據沒有收集從而導致敗訴,因主觀過錯超過訴訟時效或上訴期等等。

前面已經提到律師執業過錯首先由律師執業的所在律師事務所承擔賠償責任。對此律師法第54條作了明確規定,但律師法該條同時規定,律師事務所賠償后,可以向有故意或者重大過失行為的律師追償。從這條規定看,有人認為,律師承擔賠償責任具有或然性。律師承擔賠償責任以律師在執業過程中存在故意或者重大過失為主觀要件,也就是說,當律師事務所向委托人承擔民事賠償責任的主觀要件是律師在執業過程中存在一般過失行為時,則律師事務所失去了向承辦律師追償的法律依據。筆者認為這種說法是成立的。

 

二、律師執業過錯的賠償

律師執業過錯存在二種情形,一是違反合同約定的義務,現在律師事務所一般采用格式合同,對雙方的權利義務作了明確的約定,因此是否違反,評判比較容易;二是專家侵權過錯賠償。違約責任和侵權責任是二種不同的的民事責任,但在律師執業過錯賠償責任中,二種責任往往存在競合,根據民法理論,當二種責任競合的情況下,只能選擇適用其中的一種。大多情況下,又會選擇侵權責任。專家侵權其構成要件與一般的民事侵權構成要件并無區別。從主觀要件而言,必須存在律師執業過錯,從客觀要件而言,存在損害的事實,并且律師的過錯與損害之間存在因果關系。

(一)律師執業賠償構成的主觀要件

構成律師執業過錯的主觀要件,就是律師在接受當事人委托,辦理法律事務時是否存在過錯,這種過錯是律師在實施造成當事人損失的行為是的主觀心理狀態,包括故意和過失。筆者相信,就當前我國律師群體而言,故意的情況極少,但也不排除個別律師為了追求經濟上的利益,不惜做出違反國家法律、法規和律師職業道德和執業紀律,在明知的情況下,實施某些損害當事人利益或者為了當事人的不合法利益,而去實施某些行為。如泄露委托人的秘密或隱私,與對方當事人串通損害委托人的利益等等。過失,就律師執業中的過失引起的過錯,就筆者所知,應當主要體現在二個方面,一是缺乏高度的責任性和工作的不負責而發生的過失。如遺失委托人的重要證據,沒有去收集應當可以收集或申請法院調取對案件具有重要意義的證據,超過訴訟時效或錯過上訴期,申請鑒定、提交證據期限,甚至錯過了開庭日期等等;二、是不注重專業知識的學習,掌握,也不注意向別的律師請教,對自己過于自信,從而出現一些按行業一般要求或者說同類專業人員處理同類事務不會也不應當出現的錯誤。比如在人身損害賠償案件中,存在差農村和城市人員二個計算標準問題,和不同時間計算標準不一,卻出現適用和計算錯誤,又如辦理一件簡單的遺囑起草或見證,代書的遺囑卻因不具備法定的形式要件而無效等等。

(二)律師執業賠償構成的客觀要件

客觀要件有二個方面,一、是必須存在損害的事實,二、是律師的過錯與損害事實與因果關系。一般而言,律師執業過錯所造成的損害主要是指委托人經濟利益方面的損失,可表現為現有經濟利益的損失,也可表現為可得經濟利益的損失。并且這種經濟利益上的損害應當是已經確定的可以計算的損失。委托人在主張權利時,應當充分舉證。如有一件案件。委托人委托律師代理其在外輪上受傷而引起的賠償糾紛。就我國現有的法律和司法解釋,最高院在1992年發布了《關于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償的具體規定(試行)》中規定了相應的賠償計算方法。但在第七條中又作了限制性規定“海上人身傷亡損害賠償的最高限額為每人人民幣80萬元。”2003124日,最高院發布了《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》二個司法解釋規定了不同的計算方式。前一個是專門就涉外海上人身傷亡損害賠償的規定,但有最高額限制,后一個并沒有規定不適用涉外海上人身傷亡案件,也沒有最高額的限制,而且規定,在本解釋公布施行前已經生效的司法解釋,其內容與本解釋不一致的,以本解釋為準。在司法實踐中,雖然國內有海事法院作出過突破前一司法解釋規定的最高額限制的判決,但大多海事法院還是按80萬限額作出判決。律師代理后,如果按前一司法解釋計算賠償額,數額要超過后一司法解釋規定的數額,但卻受到限額的規定。因此律師向委托人提出適用后一司法解釋規定,避開限額規定。一審最后起訴標的達200多萬元。一審法院也作出了基本支持的判決,但卻認為是適用法律不應,并認為限額可以突破。二審法院撤銷了一審判決,并認為二個司法解釋均可適用。對賠償額作了維持的判決。委托人向承辦案件律師的所在律師事務所提起訴訟,要求賠償300多萬元,即按最高院前一司法解釋規定的標準計算的數額和現一、二審法院判決確定的賠償額的差額作為其實際損失。律師事務所抗辯認為,這是一個不能確定的賠償額。一審法院作出了支持律師事務所抗辯的判決,認為,雖然一審判決書中反映出原告可獲得的賠償額被起訴原因所減少,但該判決書被二審判決所撤銷,且從二審的判決中并沒有明顯反映這一內容,該判決明確二個司法解釋均可適用。假如原告在前一案件中以涉外海上人身傷亡提起訴訟,其獲得賠償結果至今還是未知數,也就是說原告無法舉證證明其存在損失或有多少損失的事實。筆者認為,一審法院的認為是十分準確的。

關于第二個客觀要件,律師的過錯與委托人的損害之間存在因果。這也是需要委托人證明的問題,本文就不具體展開了。

 

三、律師執業風險的防范

就一個行業而言,律師執業風險是客觀存在而且是不可避免的。問題是我們應當怎么樣正確認識和防范。就律師行業而言,我們首先應當把這一問題提到一個重要的議事日程,加強研究,提高認識;其次,要把它作為行業準入的一個必備的教育、培訓和考核的內容;再是要加強規范建設,制定防范執業風險的規范。

律師執業風險防范的重點或者說關健在律師的執業機構,即律師事務所,因為律師事務所既是律師執業過錯賠償的主體,又是律師執業活動的具體管理單位。

(一)作為律師事務所首先應當對律師執業風險有清醒的認識,特別是律師事務所的管理者或者說在現有律師事務所組織架構下,律師事務所的全體合伙人應當知道,律師執業風險在律師的執業過程中隨時有可能發生,如果一旦發生,會嚴重損害律師事務所的聲譽,甚至會威脅到律師事務所的生存。只有合伙人對這一問題有清醒的認識,那么在其自身的執業過程中,在人員的進入、對其他律師的要求和教育上會注重這一問題;

(二)作為律師事務所要考慮制定防范律師執業風險的制度,對一些可能容易發生執業風險的人員和節點作出明確具體的制度性要求,如新執業的律師應當建立指導老師制度,以防范由于缺乏經驗而可能發生的執業風險;又如在具體的的業務承辦過程中,經常會出現選擇性問題,起訴時會出現按合同之訴或侵權之訴的選擇,也有可能發生按勞動合同關系或雇用關系之訴等選擇,這時候應當由委托人作出選擇,而不應當由律師作主,委托人的這種選擇應當制作筆錄,又如現在大多數案件,為了訴訟方便,出具給律師的委托書是特別授權,但在具體的行使時,對關健性的或涉及數額較大的,應當有委托人的書面表示等。但作為律師事務所,同時也必須要注重完善其他各項制度并予以切實的執行。因為律師執業風險會發生在律師執業的各個環節,我們可以看到,目前許多合伙制的律師事務所,制度不全,或雖有制度但形同虛設。可能許多律師認為,律師執業風險與自已無關,即使發生了,也有保險公司會理賠。但是現實中,卻不仍然。現行保險公司設計的律師執業責任保險合同規定了許多責任免除條款,如律師事務所不具有合法資格或從事與法律、法規、規定不符的業務;執業律師無有效執業證書,或未取得法律、法規、規定要求應持有的其他資格證書辦理業務;未經所屬律師事務所同意,律師私自接受委托或在其他律師事務所執業等等。根據筆者所知,有許多律師事務所,由于管理不嚴,出現實習律師承辦案件,和律師私自接受案件情形。《中國律師》2008年第10期就曾登過一篇上海市某律師事務所因一起律師私自接受案件,被保險公司拒賠,最后法院判決保險公司勝訴的案例。

(三)應當在受理案件時,向委托人進行適當的告知。律師事務所的合同大多為格式合同,有時內容過于專業,委托人并不理解。《合同法》第39條規定,采用格式合同條款訂立合同的,應采取合理的方式提清對方注意免除或者限制其責任的條款,按對方的要求,對該條款予以說明。第40條對格式合同的無效也作了規定。因此有必要在與委托人簽約時,向委托人作出風險告知。因為委托人往往出于對律師的尊重和對法律的不了解,在委托律師初始,對律師寄望值和倚重過大,一旦最后出現與其期望值差距很大時,就會產生對律師的不滿,進行投訴甚至提出要求賠償的要求。而進行風險告知,可以有效地防止這一些的發生,也可以為今后可能發生的律師執業賠償糾紛中律師過錯的判斷提供重要的依據。

以上是筆者對律師執業風險及防范的一些粗淺的認識,希望提出來與同行共同討論。

   【關閉窗口
 
地址:舟山市臨城港航國際大廈裙樓二樓203
英文域名 http://www.njdlsb.com  中文域名 http://舟山市律師協會.公益
電話:0580-2020695 傳真:0580-2020695 郵編:316021 Email:zslx1@163.com
Copyright @ 2008 zjzslawyer.com, All Rights Reserved 浙ICP備09107288號-1
九秀直播